对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的解读

法律摘录：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

 随着城镇基础设施建设和城市改造的发展，建设工程的数量快速增加，相应的建设工程施工合同纠纷案件也同步增加，特别是在近几年大的经济形势不景气的情况下，案件的数量成倍增加。从案件具体类型看，在建设工程施工合同纠纷中，承包人向发包人、分包人向承包人、实际施工人向承包人、分包人主张工程价款的案件占绝大多数。因工程质量问题、建设工程施工合同、分包合同履行发生争议而提起诉讼的仅占一小部分。

 一、立法解读

（一）实际施工人的主体认定

《解释》共有四条规定提及实际施工人，其中：

第一条第一项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”

第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”

第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

如：曲江大明宫集团将大明宫工程发包人中天建设，中天建设未经业主同意将其中的循环水系工程分包给华西园林公司，华西园林公司又将该工程转包给绿城园林公司。

从上述解释可以看出，实际施工人具有以下特征：

（1）无效合同的承包人；

（2）违法承包人，特指转包、违法分包、借用资质的承包人；

（3）与工程发包人之间不存在直接合同关系；

（4）与上位承包人（非法转包、违法分包人）之间是工程款结算关系而非雇佣关系。

虽然《解释》第二十六条第二款创设的目的是为了保护农民工的利益，但该条主要是通过对缺乏建筑资质的建筑企业或施工队的保护，进而达到维护农民工利益的目的。原建设部在2001年10月25日颁布的107号文件，即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，该办法规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。”按此定义，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分。而直接费的组成主要包括材料费和人工费（即工资，包括农民工工资）两类。因而农民工的工资与实际施工人诉求的工程价款存在本质区别。只有符合上述法律特征的农民工才是实际施工人。

据此，建筑市场中的实际施工人一般有三种：

第一种是法人或者其他组织，该法人或者组织具有/无建筑工程的施工资质或者劳务承包的资质；

第二种是包工头，它虽然不是一个企业，但是它是一个团队，往往是工种相同的一个班组，或者不同工种的几个班组的组合，其负责人即俗称的包工头；

第三种是农民工个人。

（二）实际施工人主张权利时对被告的选择。

实际施工人可依照《解释》的规定以发包人为被告提起诉讼，要求人民法院追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人，还可以转包人或违法分包人作为共同被告，或直接将发包人和转包人、违法分包人列为共同被告。司法实践中，对于转包人（承包人）与发包人之间的工程结算价款，实际施工人往往并不知情或者知之甚少，因此，实际施工人在起诉时往往将建设工程的发包人（业主）、总承包人、违法分包人或非法转包人均列为共同被告，请求共同承担支付工程款的责任。

如：曲江大明宫集团将大明宫工程发包人中天建设，中天建设未经业主同意将其中的循环水系工程分包给华西园林公司，华西园林公司又将该工程转包给绿城园林公司。

后因华西园林未向绿城园林付清工程款，绿城园林将华西园林、中天建设、大明宫投资集团作为共同被告起诉至法院，请求三被告共同向其支付工程款。经法院审理查明，大明宫投资集团已经向中天建设付清了工程款，中天建设未向华西园林付清工程款。故法院判决由华西园林向绿城园林支付工程，且中天建设在欠付华西园林工程款范围为向绿城园林支付工程款。

从第二十六条第二款的文义理解，发包人指业主，即建设单位。故绿城园林可以以合同关系向华西园林主张支付工程款，也可以突破合同相对性向大明宫投资集团主张支付工程款。但从近几年最高人民法院及陕西当地法院的判决看，法院也往往将总承包人认定为发包人，如果总承包人没有向下手付清工程款，则其下手的下手可以突破合同相对性，依据《解释》第二十六条直接向总承包人主张支付工程款。

根据司法实践，在最高人民法院还未对《解释》第二十六条第二款中的发包人作出明确界定前，该条款中的发包人不是静态不变的业主，也有可能是总承包人。

三、律师提醒

作为总承包人，为了避免纠纷的产生，应当尽量减少违法分包或非法转包。在支付工程款时，原则上要将工程款付给合同相对方，如果合同相对方委托付款，则必须出具书面的委托文件，后连同付款凭证一并保留好。

如果涉及到违法分包或非法转包，实际施工人以《解释》第二十六条起诉总承包人要求支付工程的，则总承包人应当归集证据，证明已向下手承包人付清了工程款，从而避免承担付款责任。